TY - JOUR ID - TI - Role of the judge to complete the scope of the contract in accordance with Article (86) Iraqi civilian دور القاضي في أكمال نطاق العقد طبقاً للمادة (86) مدني عراقي AU - Saad Hussein Abd al-Melhem Halbusi سعد حسين عبد ملحم الحلبوسي PY - 2010 VL - 1 IS - 1 SP - 190 EP - 223 JO - AL-ANBAR University Journal of Law and Political Sciences مجلة جامعة الانبار للعلوم القانونية والسياسية SN - 20752024 27065804 AB - Judiciary plays a positive role to a large degree of interest in the contract and in maintaining of nullity and in facilitating its implementation in order to achieve the purpose for which the basis of the contract was made. Has been demonstrated this role by giving the judge a number of authorities: including his authority to reduce the obligations of the contractor aggrieved in netting contracts (1) and deduct the part that like nullity of the contract to maintain the remaining part of the contract the right (the theory of derogation contract) (2) and the transfer of the contract falsehood to contract where there are the pillars of this last decade shows that the intention of the parties was Stnasrv to the conclusion of this contract (3), and reduce the obligation onerous to the extent possible if there were some incidents of extraordinary public were not anticipated when the contract has made the implementation of a contractor of its obligations tired so threatened by massive loss (4). Reflected the positive role of the judge is widely and important assistance in the conclusion of the contract through the organization of some of the issues Akdan silent about its organization. This is what will be the subject of study in this research

يلعب القضاء دوراً ايجابيا على درجة كبيرة من الأهمية في انعقاد العقد وفي المحافظة عليه من البطلان وفي تيسير تنفيذه لأجل تحقيق الغرض الأساس الذي من أجله أبرم العقد. وقد تجلى هذا الدور من خلال منح القاضي عدة سلطات: منها سلطته في إنقاص التزامات المتعاقد المغبون في عقود المعاوضة(1) وأقتطاع الجزء الذي شابه البطلان من العقد للمحافظة على الجزء الباقي من العقد الصحيح (نظرية انتقاص العقد)(2) وتحويل العقد الباطل إلى عقد أخر أذا ما توفرت فيه أركان هذا العقد الأخير وتبين أن نية الطرفين كانت ستنصرف إلى ابرام هذا العقد(3), وإنقاص الالتزام المرهق إلى الحد المعقول أذا ما طرأت حوادث استثنائية عامة لم تكن متوقعة عند أبرام العقد جعلت تنفيذ أحد المتعاقدين لالتزاماته مرهقاً بحيث يهدده بخسارة فادحة(4). ويتجسد الدور الايجابي للقاضي بشكل واسع ومهم بالمساعدة في إبرام العقد من خلال تنظيم بعض المسائل التي سكت العاقدان عن تنظيمها. وهذا ما سيكون موضوع الدراسة في هذا البحث.
أولاً/ أهمية الموضوع:
أناط المشرع سلطه أكمال العقد وسد النقص الذي يعتريه بالقاضي, فأصبحت هذه السلطة من ضمن السلطات التي يتمتع بها القاضي إزاء مضمون العقد إلى جانب سلطته في تفسير العقد وتكييفهِ. والاعتراف بهذه السلطة للقاضي يأتي في أطار تعزيز دوره الايجابي وإخراجه من دائرة التطبيق الحرفي للنص إلى دائرة الفعالية و التأثير في ظروف تطبيق النص وذلك باعتماد صياغة مرنة تمنح القاضي سلطة تقديرية لجعل النص القانوني يواكب مقتضيات التطور من خلال فهم النص على نحو يوائم الواقع المعروض على القاضي .و القراءة المتمعنة لنص المادة (86)(5) مدني عراقي تكشف مدى المرونة التي صيغت بها المادة لتعطي للقاضي سلطة إكمال نطاق العقد. ورغم أهمية موضوع نطاق العقد والحالات التي يتدخل فيها القاضي لإكمال هذا النطاق, فأن الكتابات المتخصصة المعمقة حول هذا الموضوع نادرة في الفقه العراقي, وكذلك فأن أحكام القضاء العراقي في هذا الموضوع قليلة جداً, ولذلك اعتمدنا كثيراً على الفقه المصري وعلى تطبيقات محكمة النقض المصرية التي تيسر الحصول عليها.

ثانياً/ مشكلة البحث:
الأصل أن المتعاقدين يضعان تنظيماً لكل المسائل التي ينتظمها العقد ويحدد أن ما ينشأ عنه من حقوق والتزامات إلا أن المتعاقدين قد يغفلان تنظيم ببعض المسائل التفصيلية لأنها لم تخطر ببالهما أو أنهما لم يتوقعاها حيث أن تنظيم كل المسائل التفصيلية يتطلب درجة عالية من التوقع ومن الإحاطة الدقيقة بموضوع العقد وهذا ما يفوق قدرة المتعاقدين في أحيان كثيرة خاصة ً أذا ورد العقد على مسائل فنية وتكنولوجية وكذلك مع السرعة في أبرام العقد بواسطة وسائل الاتصال الحديثة خاصة ً شبكة الانترنت, كل ذلك جعل تركيز المتعاقدين ينصب على المسائل الجوهرية في العقد دون غيرها. وبذلك فأن العقد قد لا ينظم بعض المسائل الجزئية أو قد لا يتناول بعض أوجه العلاقة العقدية, وهذا لا يؤثر على انعقاد العقد وصحته لان المشرع أجاز انعقاد العقد بمجرد الاتفاق على المسائل الجوهرية (م 86 مدني عراقي), لكن سنواجه عقد غير كامل لأنه لم يضع تنظيماً لكافة المسائل ومن ثم يكون بحاجة للإكمال.
فإكمال العقد هو وسيلة لمعالجة النقص الذي يشوب مضمون العقد بإضافة بعض الالتزامات إلى العقد لتنظيم المسائل التي تركها المتعاقدان أو ليكون تنفيذ العقد متفقاً مع مبدأ حسن النية وما يقتضيه من أمانة في التعامل .
ويهدف البحث إلى رسم صورة واضحة عن تدخل القاضي لإكمال النقص الذي يشوب مضمون العقد طبقاً لنص المادة (86) مدني عراقي, وذلك من خلال تحليل هذا النص و الوقوف على تفسيره فقهاً وتطبيقاً قضاءً.
ثالثاً/ خطة البحث:
أذا كان المشرع قد أعترف للقاضي بسلطة أكمال العقد من خلال تنظيم مسائله التفصيلية , فهل إن القاضي يستطيع تنظيم هذه المسائل كيفما يشاء أم أن هناك شروط ينبغي توافرها لممارسة هذه السلطة وضوابط يلتزم بها عند ممارسته لهذه السلطة.
تقتضي الإجابة عن هذا التساؤل تقسيم البحث إلى مبحثين:
المبحث الأول: شروط ممارسة القاضي لصلاحية أكمال العقد طبقا ًللمادة (86) مدني عراقي.

المبحث الثاني: آلية قيام القاضي بإكمال العقد طبقاً للمادة (86) مدني عراقي.
فإذا فرغنا من ذلك كله وصلناه بخاتمة نسجل فيها أبرز نتائج هذا البحث الذي سيتخذ طريق التحليل و المقارنة منهجاً له .
ER -